[41]学界也有学者对这一机制进行反思。
最近有学者从社会法的功能主义立场出发，将不平等性、持续性和外部性问题提炼为社会法的三个核心命题[13]，深具启发意义。实事求是地说，家庭教育既包含教育，也包括养育，实际上是家庭教养，只养不育或者只育不养都不能涵盖家庭教育的完整内容。
由此可见，家庭教育工作职责主要涵盖家庭教育行政管理和家庭教育公共服务，而这并不足以判明《家庭教育促进法》的法律部门定位。且不说《国家中长期教育改革发展纲要2010-2020》第（六十二）条就是从完善教育法律法规的层面提出制定家庭教育法律的，单就《家庭教育促进法》的名称包含教育二字，就会让人联系起教育世界由学校教育、家庭教育和社会教育构成的传统观点。由于家庭教育作为法律的调整对象并不必然构成《家庭教育促进法》的独特性的基础，因为《民法典》和《未成年人保护法》都涉及有调整家庭教育的内容，那么对家庭教育的调整方式的差异就构成了《家庭教育促进法》与《民法典》和《未成年人保护法》有差别的基础。[7]但是用学习权来建构家庭教育立法的理论基础是值得商榷的，因为学习权在内涵上是一个与受教育权相对应的概念，虽然学习权侧重于主动，受教育权侧重于被动，但是二者的涵义更多是在学校的知识教育的场合下使用的，其并不能涵盖家庭教育的全部内容。通过体系化梳理《家庭教育促进法》的各个条款，可以大致厘定教育行政部门的专门职责有：（1）推进家庭教育学科建设专业化、科学化建设（第11条）。
总体上看，家庭教育立法本身就带有国家干预家庭教育活动的色彩，虽然《家庭教育促进法》第4条第2款强调了国家的指导、支持和服务角色，适度调适了国家介入的强度，但是不可否认的是：国家干预是《家庭教育促进法》的底色，只是国家干预的方式主要不是强制，而是倡导、指导和帮扶，这也就是立法者所讲的家庭教育不再是传统家事，而是国事了。（5）负责家庭教育服务机构的监督管理、日常检查和专项督导（第52条）。如果因为原告没有申请或者没有及时申请，法院就不予审查，这不是进步而是退步。
许多人据此认为，原告申请是法院审查的前提，而且，原告申请应有时间限制。法律审议过程中的意见，可以参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版。然而，在行政诉讼中，法院本来就不受行政规范性文件的拘束。法院精力有限，不宜在过多的事情上表态，尽量不做与案件审理不相干的事情。
可审查可不审查，也可以审查。此类规定的合理性非常可疑，如果法院因为它们不与法律、法规相抵触就不再过问，则令人遗憾。
[5]对相关问题的讨论和梳理，参见周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，载《法学》2014年第8期。《个人独资企业法》第8条第4项规定，设立个人独资企业除了要有固定的生产经营场所，还要有必要的生产经营条件。它值得学界更多地研究。但在现实中，规范性文件司法审查的公信力不高，当事人和社会对于法院（尤其是基层法院）能否积极、公正、妥当地审查还有相当疑虑。
[70]参见郭京霞、司品华：《首例涉及对国家部委规范性文件合法性审查案件宣判北京知产法院认定商标局相关文件规定不合法》，载《人民法院报》2015年12月9日，第3版。[85]关于比例原则使用中的困惑，参见蒋红珍：《论比例原则：政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第5章司法适用的困惑及其解决。行政裁判要有公信力，法院要对被诉行政行为合法性作出正确判断，就应当对实质上有联系的规范性文件作出审查。如果法院没有审查而导致规范性文件合法性认定错误，该判决在二审乃至再审仍然可能被撤销。
[35]如果按照这种逻辑，今后但凡党组织发文或者党政联合发文的，法院都不能触碰。虽然它没有实质性地改变相关法律规范，但带来的冲击是巨大的。
有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的。对这些问题的回答可以通过科学研究或者社会调查来实现，但由于社会科学研究的复杂性，这些数据的来源不见得完全可靠，对数据的解读也可能夹杂主观偏好。
笔者主张，从贯彻解决纠纷、保护权利和监督行政的立法宗旨出发，法院对与行政行为合法性审查相关的规范性文件的相关条款，应当予以主动、全面、审慎、适度的审查，排除不合法规范性文件的适用。程琥等：《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》，中国法制出版社2019年版，第294-302页（提出请求和启动审查比例双低）。一是，法律规定原告申请法院对规范性文件进行附带审查，意义在哪里？当事人申请附带审查，主要作用在于提示法院该案存在的规范性文件适用问题，并敦请法院进行审查。[75]参见《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）（八）。对《行政诉讼法》相关条文的理解，也应当符合这个目标和宗旨。李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，载《法学家》2018年第2期。
首先，法院对规范性文件主动审查是《行政诉讼法》立法精神的体现。李洪雷：《规制国家中对行政解释的司法审查：以谢弗林判例为中心的考察》，载《规制研究》（第1辑），格致出版社、上海人民出版社2008年版。
一个理性的当事人，如果知道规范性文件的存在，也会将他的异议尽早提出。这一审查结果给商标评审带来了一阵混乱。
一个生效的规范性文件也可能因为与讨论的问题不相关，而不予适用。2.规范性文件的普遍性 在司法解释中，规范性文件被定义为针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。规章尚且如此，规范性文件自然更是不在话下。尽管行政机关适用规范性文件却不加引用的做法欠妥，但实践中，这种隐形依据是大量存在的，法院在诉讼中往往也予以接受。法院未能澄清相关的法律争议，很可能为今后的法律适用留下争议的隐患。
依附性体现在以下几个方面：第一，没有对具体行政行为提起诉讼，法院就无从审查相应的规范性文件。新奇的是《行政诉讼法》所规定的审查方式，以及它所引发的疑问：规范性文件合法性审查到底是一种独立的诉讼类型，抑或只是行政行为合法性审查的附带审查？如果把规范性文件审查当成一种独立的诉讼类型，司法实践中不告不审的做法就是合理的。
[53]行政机关错误适用一个不相关的规范性文件作为行政行为的依据，法院自然应当排除该规范性文件的适用。但是，规范性文件附带审查的情形比较复杂，不宜一刀切地规定上提审级。
[55]在该案中，法院不予审查，在逻辑上可能是成立的。[11]依据司法解释，原审判决遗漏了诉讼请求的，二审法院应当裁定撤销原判、发回重审。
冯玉庭：《行政诉讼能否参照规范性文件之我见》，载《法律科学》1991年第4期。规范性文件原则上不能溯及既往，但不绝对，用事后解释论证之前行为的合法性常常是允许的。那么，原告没有提出请求，法院能否主动审查？行政决定书没有援引的规范性文件，法院要不要审查？规范性文件明显不当的，法院能否不予适用？对于这些问题，《行政诉讼法》不但没有给出明确答案，某些措辞甚至可能增添了误解。在行政复议中，复议机关经常涉及上级机关和本级机关制定的规范性文件。
（2）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第12章行政规范性文件（该章为叶必丰所撰）。
[42]对附带审查依据问题的辨析，参见前注[39]，王春业文。[28]参见叶必丰、刘道筠：《规范性文件的种类》，载《行政法学研究》2000年第2期，第44-48页（另加行政告知性文件）。
法院以被告在实际操作中没有受评选办法限制为由，认为评选办法的相关条款没有对评选结果造成影响，因此不予审查。一旦原告在诉讼过程中撤诉，法院对相关规范性文件的审查一般即告终止。
网友点评
已有0条点评 我要点评